例如，对于目前已经采用的案件裁判偏离度预警系统，由于无法在实际个案中逐一探寻系统作出预警的分析思维与决策模式，法官为避免产生预警和承担更多的说理义务，会倾向于采纳更符合系统意志的裁判结果，实则限缩了自由裁量空间，反而对实现个案正义造成束缚。

而在民法层面，个人信息自决权的存在空间极其狭窄，仅存在于信息处理关系中。在法律适用上，该理论实质上是在民法概括条款包装下的变相直接适用。

德国系传统上划分公法与私法的大陆法系国家，又为宪法法院集中式审查制度的代表，且因其社会国家的理念，较早关注到基本权利介入私法的问题，故而在这一问题上积累颇为深厚，其有关基本权利第三人效力的理论在世界范围内具有一定的影响力。[60]另一些学者则主张，包括受教育权在内的宪法基本权利，可以通过民法上的一般人格权进行保障。张翔，法学博士，北京大学法学院教授。而传统民法则奉私法自治为至高理念，强调一切法律行为均取决于当事人自己意思，不受国家和他人的干预。[38]有学者在考察国家行为及第三人效力理论后，主张直接适用宪法来解决私法问题将有损于宪法的公法属性，危害公法与私法的正当性分离，较为可行的办法是将私法中的概括条款作为私法实现宪法之基本权利理想的媒介，并在程序上对民法的宪法性解释进行限制。

但由于制度层面的障碍，其中宪法平等权保障的诉求很难得到司法机关的回应。[66]参见张翔:《民法人格权规范的宪法意涵》,《法制与社会发展》2020年第4期。[55]大数据的核心就在于预测，数据越多，预测就越准确，[56]其与基于大量数据而预测、应对失信风险的失信惩戒具有天然的亲和性。

[54]何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期，第145页。四、结语：迈向大数据时代的法治化失信惩戒 在一定程度上，将失信惩戒视为行政处罚所面临的种种困境，鲜明体现了当下行政法的危机。而从制裁失信行为到管控交易风险，从规制失信惩戒行为到规制信用算法，失信惩戒法治化进路与中心的转变，既意味着大数据时代法律、法治的变革与发展，也意味着行政法摆脱危机、重新出发的进路。这无法解决将违约、违法行为视为失信行为并加以公法制裁的合法化难题，又不能充分救济相对人，也难以充分承担社会信用制度的功能期待，还有碍于社会信用制度的体系化。

失信惩戒则无法被纳入这一框架。[11]这一进路被不少学者批评，认为其带来了法律的道德化。

[24] （四）不利于社会信用制度的体系化 其一，不利于市场主体实施的市场性惩戒与行政机关实施的失信惩戒的体系化。失信者正是在被联合抵制、处处得不到交易机会的意义上一处失信，步步受限。对此，下文将予以展开。它们在更大范围内提高了相对人的交易成本，却又没有禁绝他们的交易自由，是因为他们违法可能性较高或是危害较大，但又没到以断绝交易自由的方式来预防的程度。

[38]面对如此复杂多样的信息，信用评分更加不可能采用有违法、违约就算失信的要件构成模式，而是必须依赖于越来越复杂的信用算法。[16][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆2004年版，第731页。[5]参见罗培新：《法理明晰切中肯綮有力助推营商环境优化》，载《中国信用》2021年第1期，第117页。[7]这不仅凭空造就了难以解决的合法性难题及其他困境，还会使《纲要》所预期的失信治理效能落空，更因割裂失信惩戒与个人信用数据的有机关联而难以适应大数据时代社会治理的革新趋势与需要。

[8]林均跃指出，失信惩戒是由数字驱动的机制，在社会信用体系的信用信息基础设施和信控服务业的共同支撑下运行。[18]即与实施网暴的轻松和低成本相比，受害者遭受的羞辱不成比例地严重。

这意味着，信用算法不能停留在一刀切式的有违法、违约行为就认定失信的层次，也不能驻足在首次违法不算失信这种简单处理的层次，更不能满足于传统的违法、违约风险计算模型。另一方面，市场主体为了更好地规避风险，还会主动提供各种信用信息以支撑、扩张信用机制作用的领域、场景与有效度。

然而，道德法律化的严格条件又决定了这种法治化进路的诸多困境：难以解释行政机关进入私法领域对违约行为施加强制性制裁的问题。因此，建立相应的以算法规制算法的机制，不仅能满足当事人的异议权，还能通过数据的更新与丰富促成算法机制的改善与革新。这一点尤其重要，因为不同算法的复杂性与原理不一样。[51]黄锫：《为什么选择性执法？制度动因极其规制》，载《中外法学》2021年第3期，第787页。[97]Julie E. Cohen, The Regulatory State in the Information Age,17 Theoretical Inquiries in Law 369,370(2016). 陈国栋，法学博士，大连海事大学法学院教授。[41]Lior Jacob Strahilevitz, Less Regulation, More Reputation, in The Reputation Society: How Online Opinions Are Reshaping the Offline World 63(Hassan Masum Mark Tovey eds., The MIT Press 2012). [42]See William M. Sage, Regulating through Information: Disclosure Laws and American Health Care,99 Colum. L. Rev.1701,1772(1999). [43]Omri Ben-Shahar Carl E. Schneider, The Failure of Mandated Disclosure,159 University of Pennsylvania Law Review 103,134-135(2011). [44]戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角：法治分散、德治集中与规制强化》，载《中外法学》2019年第6期，第1474页。

上述困境源于现行信用立法与学理将违法与违约视为失信，将失信上升为法律上的失范，进而将失信惩戒视为制裁、矫正失范行为的法律制裁。道德化则有碍于此，因为其会提高交易成本，阻碍交易的发生，所以道德化的信用算法不仅得不到市场的配合与适用，反而会成为社会信用体系的短板，损害这一体系的稳定性与权威性。

[5]将失信界定为过，其实在失信惩戒的行为归属上与行政处罚论者并无本质区别。2.符合行政机关与市场主体联合共治的要求 给社会提供更安全的交易环境是行政机关的基本职能，也是行政机关实施失信惩戒的初衷，更是行政机关与市场主体联合共治的基础。

认为借方会失信，即意味着贷方认为借方会使自己陷入不能获得偿付的窘境。因此，行政机关应当根据不同的风险规避需要，设计不同的信用算法。

但大数据与人工智能有效地打破了上述桎梏，支撑失信惩戒成为政府有效应对繁多复杂的社会风险的治理手段。这也是国家对个人信息受保护权所承担的义务的应有之义。后者提出，进一步发挥信用对提高资源配置效率、降低制度性交易成本、防范化解风险的重要作用。（二）难以满足公民权利救济需要 《纲要》提出，要使失信者一处失信，处处受限。

由此，基于信用机制所内含的激励与惩戒效应，通过定义、量化和计算可信度和诚实度的方法，国家运用失信、守信的二元编码，将符合信用逻辑、旨在追求利益最大化的公民塑造成新的文明（有信用意识）人。其一，以行政行为合法性为中心的依法行政机制无法有效规范失信惩戒行为。

[34] 这就意味着，信用在本源上不是对过往行为的道德定性，而是对将来交易的风险评级，服务于将来交易的安全需要。失信惩戒是在风险管控动机下驱动的，其要害不在于最后的惩戒，而在于信用风险的评级环节。

[17]如有学者认为，如果将违法行为人的相关信息在特定范围内予以公布，将其行为纳入社会诚信体系记录中，让了解相关信息的单位或者个体对该行为人的信誉产生质疑，那么该行为人必然会对这样的处罚有所畏惧。See Kristine L. Gallardo, Taming the Internet Pitchfork Mob: Online Public Shaming, the Viral Media Age, and the Communications Decency Act,19(3) Vanderbilt Journal of Entertainment Technology Law 721,729(2017). [19]王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第5期，第27页。

综上，经济领域中的失信惩戒是交易主体为了交易安全，基于信用信息，评估交易对方的信用后作出的风险管控举措。总之，原则上要尽可能地保障、尊重市场主体的交易意愿与机会。就此而言，只有从管控风险这一动机出发，才能理解为何市场主体会主动参与联合失信惩戒，哪怕这样提高了自己的交易成本，减少了自己的交易机会。难以解决行政机关不得不垄断惩戒权进而不得不独自承担惩戒重负，以致难以充分治理失信的难题。

虽然有学者注意到了41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所设定的失信惩戒基本上都有实定法依据，[14]但没有注意并回应这一问题：这些早已为上位法规定的措施，何以在备忘录中被称为失信惩戒？有学者则从法律是公民应当共同信守的契约出发，认为违法行为亦属失信行为。[10]但是，这极大地限缩了社会信用制度的失信治理场域，背离了《纲要》改善市场信用环境的初衷，给失信惩戒带来了严重的合法性危机：若是不能治理违约这种市场领域公认的失信行为，失信惩戒的意义何在？为解决这一问题，有学者提出将诚信义务法律化，即将守信从道德义务上升为法律义务。

[96]刘晗、叶开儒：《平台视角中的社会信用治理及其法律规制》，载《法学论坛》2020年第2期，第67页。[15]这一理由显然难以勾连失信与违法。

联合惩戒由此成为失信惩戒的常用手段，失信者遭受几个甚至十几个行政机关与不计其数的市场主体的失信惩戒成为平常之事。基于我国宪法第24条规定的精神文明条款，国家机关当然要维护、宣扬、落实社会主义精神文明，但当下一些地方信用立法将失信惩戒作为推进社会公德之手段的做法应当戒除。